시작이 반이라는 말이 있다. 처음 직원을 고용할 때 함께 큰 뜻을 품고 성장을 다짐. 하지만 현실은 녹록치 않다. 물가 상승 및 경기침체는 외식업 또한 어두운 그림자를 드리우고 있다. 시작이 중요한 만큼 직원과의 이별도 중요한 사항이다. 외식업은 직원들의 이직이나 퇴사 또는 취업이 잦은 업종이다. 그만큼 직원이 퇴사할 때 아름답게 끝내야 한다. 최근 외식업에서 퇴직 이슈는 실업급여, 해고, 퇴직금  문제를 꼽을 수 있다. 

이번 호에서는 해고 이슈를 중심으로 소개하고 추후 실업급여, 퇴직금은 별도로 다루도록 하겠다. 

해고란  

보통 직원들의 근로관계로 종료로 퇴직하는 경우는 3가지가 있다. 첫째 사업종료 즉 폐업 또는 직원의 사망, 둘째는 정년퇴직, 계약만료로 정해진 기간의 도래로 근로관계 종료, 셋째는 직원의 임의사직 즉 직원의 자진퇴사가 있고 회사의 일방적 해고, 당사자 간 합의로 인한 합의 해지가 있다. 보통 외식업에서는 폐업으로 인한 퇴직, 계약기간만료, 권고사직, 자진퇴사가 주로 발생된다. 실무에서 자주 논쟁이 되는 부분은 해고와 권고사직 즉 일방적 해고냐 합의에 의한 해고냐가 중요 쟁점이다. 왜냐하면 해고와 권고사직에 따라서 실업급여의 수급요건 즉 실업급여 대상 여부가 결정되기 때문이다.

우선 해고는 법적으로 사용자(사업주)가 일방적으로 근로관계를 종료시키는 것을 말하며 권고사직은 사용자(사업주)와 근로자의 합의에 의해 근로관계가 종료되는 것을 말한다. 이 둘의 실제 쟁점이 될 때 상당히 비슷한 성격을 가지고 있기 때문에 근로자가 근로관계를 시작할 때 작성하는 근로계약서처럼 퇴사할 때는 근로자가 사직서를 작성해야만 해고가 아닌 권고사직으로 합의에 의한 퇴사가 성립된다. 

실무이슈 : 직원이 마음대로 퇴사하는 경우 괜찮을까?

이는 외식업 뿐 아니라 사업자에게도 중요한 문제다. 사업주가 직원을 해고하는 일은 직원이 퇴사하는 것보다 어렵다. 해고예고수당을 지급해도 5인 이상 사업장의 경우 정당한 해고 문제가 존재해야 하기 때문이다. 하지만 직원은 다르다. 직원은 근로계약서를 작성해도 본인이 힘들면 내일 당장 나오지 않는 것이 현실이다. 사업주 입장에서 근로자를 제재할 방법은 없다. 우리나라는 헌법과 근로기준법에서 직업선택의 자유 및 강제근로를 금지하고 있기 때문이다. 다만 사업주 입장에서 근로자가 당장 퇴사한다고 하더라도 수락하지 않아 급여를 지급하거나 1년 이상 퇴직자의 경우 1달치 급여를 적게 줌으로써 퇴직금을 감소시키는 것 정도가 제재라면 제재라고 할 수 있다. 

해고 이슈 : 해고예고 제도, 해고의 정당성 문제

1. 모든 사업장의 적용되는 해고예고제도
해고예고제도란 해고 30일 전에 해고예고를 하거나 그렇지 않을 경우 30일 치의 통상임금을 해고예고수당으로 지급해야 한다. 즉 해고 전 30일의 여유 기간을 두거나 즉시 해고하는 경우 30일 치 급여를 지급해야 하는 것이다. 여기서 주의할 사항은 5인 미만인지, 5인 이상 사업장인지 여부다. 5인 미만 사업장의 경우 해고 시 해고예고수당만 문제가 되지만 5인 이상 사업장은 해고예고수당 뿐만 아니라 해고의 정당성 문제가 발생할 수 있다. 즉 5인 이상 사업장의 경우 해고를 했지만 정당한 해고가 아닌 경우 해고 자체가 인정되지 않는 문제가 발생할 수 있다. 

① 해고통지 방법 : 서면통지
해고예고제도의 진행절차는 역시 5인 이상과 5인 미만의 방법으로 나눠지지만 서면통지를 원칙으로 하는 것이 좋다. 왜냐하면 노사분쟁은 결국 입증해야하는 문제기 때문에 사업주의 경우 최대한 서류로 남겨 놓는 것이 분쟁 소지에서 유리한 고지를 점할 수 있고 더 큰 피해를 막을 수 있다. 주인의식을 가진 직원은 없다. 다만 사업주가 주인의식을 가지도록 여러 장치를 만들 수 있을 뿐. 직원과의 서류 증빙은 선택이 아닌 필수인 시대가 됐다. 결론적으로 직원에게 해고 시 30일 전에 서류를 전달하는 것이 가장 좋은 방법이지만 서류를 직접 전달 못하는 경우 등기를 이용한 해고예고통지서를 전달하는 것이 좋으며 5인 이상 사업장의 경우 해고예고를 문자나 카톡, 전화, 이메일로 하는 것은 인정되지 않으므로 꼭 서면통지를 해야 한다. 

② 해고통지 기간은 30일 전
만약 근무하는 직원을 8월 1일에 해고 통지한다면 해고 통지일은 해고의 30일 후인 8월 31일이 돼야 한다. 제일 좋은건 1일 통지 했다면 9월 1일을 해고일로 잡는 것이 좋다. 행정해석에서는 해고기간 30일은 역일에 의한 30일이며, 예고 당일은 기간에 포함되지 않고, 30일에서 일부라도 부족하면 효력이 없다고 명시돼 있다. 즉 직원이 30일 이전에 스스로 그만 두는 것은 문제가 되지 않지만 30일 중 1일이라고 부족하게 해고예고통지를 하는 경우 30일 자체가 인정이 되지 않는다. 앞에서 말한 것처럼 31일이 있는 달은 역일 30일이 되지만 6월처럼 30일의 경우 6월 1일에 해고통지를 하면 7월 1일에 해고가 성립되기 때문에 만약 해고예고통지 기간을 6월 1일에서 30일로 한 경우 역일 30일이 성립되지 않으므로 한달치 해고통지수당을 지급해야 한다. 

③ 해고예고제도의 예외
해고예고제도는 5인 미만, 5인 이상 사업장 모든 사업장에 적용되는 규정이다. 이러다 보니 소규모 사업장이나 외식업 등 5인 미만 사업장이 많은 곳에서 직원과의 해고예고수당 문제가 많이 발생됐고 법 개정을 통해서 근로자가 3개월 미만 근무 시 해고예고제도가 적용되지 않았다. 천재·사변, 근로자의 고의로 인한 사업에 막대한 지장을 초래, 재산상 손해를 끼친 경우 해고예고제도가 적용되지 않는다. 

2. 해고의 정당성 문제 : 해고의 효력문제

5인 이상 사업장의 경우 해고의 정당성 문제가 존재한다. 해고의 효력이 제대로 발생돼 근로자 관계를 종료할 수 있냐, 없냐의 문제로 해고예고수당지급 문제인 해고예고제도와 구별된다. 그렇다면 해고가 정당해야 한다는 말은 해고할 만한 이유가 있어야 한다는 뜻인데 만약 해고를 하는데 정당한 사유가 없다고 해서 해고의 효력을 발생되지 않는다면 해고 직원의 원직복직 및 해고기간동안의 모든 임금지급문제가 발생할 것이다. 이는 노동위원회 부당해고 구제신청이나 법원에 해고무효확인소송을 통해 진행되기 때문에 몇 달 씩 소요되는 만큼 해고정당성이 없는 경우 사업주가 보상해야 하는 급여수준이 많아지게 되는 문제가 발생한다. 따라서 해고의 정당한 절차는 보통 세 가지로 나뉘는데 첫 번째 해고절대금지기간에 해고금지, 두 번째 해고절차준수, 세 번째 해고사유의 존재다. 

① 해고절대금지기간에 해고 시 해고의 정당성 부정
해고절대금지기간이란 출산휴가기간 후 30일, 업무상재해로 휴업한 기간 후 30일 그리고 육아휴직기간을 말한다. 만약 해고절대금지기간에 해고하는 경우 해고는 인정되지 않으며 또한 형사처벌까지도 가능하다. 
  
② 해고절차 방법 : 서면통지
위에서 언급했듯 해고는 사유와 시기를 서면으로 명시해 통보해야 한다. 즉 서면통지를 원칙으로 한다. 만약 서면통지 및 절차상 문제가 되는 경우 해고정당성이 인정되지 않는다. 또는 취업규칙이나 단체협약 등에서 정하고 있는 해고절차를 준수해야 한다. 이 또한 준수되지 않는다면 해고정당성이 부정된다.

③ 해고사유 없는 해고 시 해고정당성 부정
해고사유란 판례에서 사회통념상 고용관계를 계속 유지할 수 없을 정도의 사유라고 판시하고 있다. 이런 예시는 근로자의 계속적 무단결근, 근로자의 회사의 재산을 횡령하는 경우 등으로 보고 있으며 개별적이고 종합적으로 판단해야 할 사항이다. 

결론적으로 5인 미만 사업장의 경우 아무 이유없이 대표(사업주) 마음대로 해고할 수 있다. 다만 해고예고로 30일 전에 해고예고통지를 해야 하고 3개월 이내 직원에게는 적용되지 않는다. 해고 시 서면 통지 없이 구두나 카톡, 문자로 해고가능하다. 하지만 5인 이상 사업장의 경우 해고예고제도 및 해고의 정당성 문제가 존재하기 때문에 해고 시 절차 및 해고 사유 등 법적 요소를 고려하고 신중할 필요가 있다.