5인 미만으로 구분되는 점이 중요하다. 왜냐하면 5인 이상 사업장의 경우 주 40시간 이상 근무하는 경우 연장근무수당을 지급해야 하고 야간근무(오후 10시~오전 6시)를 하는 경우 야간근무수당을 지급해야 하며 법정공휴일에 출근하는 경우 휴일수당, 매년 연차유급 휴가 등 5인 미만 사업장에는 적용되지 않는 노동법이 적용되기 때문이다. 그러므로 외식업에서 5인 이상 사업장인지 단순히 5인 미만 사업장의 여부는 사업의 존폐와도 관련 있는 중요한 이슈다. 특히 여기서 주목할 부분은 사업장 5인의 상시근로자수 산정 방법과 상시근로자는 어떻게 구분되는 지다. 이번 호에서는 상시근로자의 정의 및 상시근로자수 산정방법에 대해서 알아보자. 

상시근로자 정의

상시근로자란 통상근로자, 기간제근로자, 단시간근로자(파출, 아르바이트 등), 외국인 등 고용형태와 무관하게 객관적으로 상시 사용되고(일하는) 있다고 판단되는 상태의 근로자를 말한다. 근로기준법에서 말하는 상시근로자와 우리가 알고 있는 법률에서의 상시근로자는 차이가 난다. 우리가 보통 알고 있는 상시근로자는 4대보험 가입자를 일반적인 상시근로자로 판단하지만 근로기준법상 상시근로자의 범위는 훨씬 포괄적이라고 할 수 있다. 4대 보험 근로자 + 일용직 노동자(파출, 알바 포함 등) 사업장에 출근하는 모든 근로자를 상시근로자로 판단한다. 예를 들어 4대 보험 직원이 3명 출근하고 오전과 오후에 각각 아르바이트 1명, 파출 1명이 출근한 경우 총 6명의 상시근로자가 출근한 것으로 본다. 다만 상시근로자에 해당되지 않는 근로자는 임원급 직원, 파견근로자(용역 및 외주근로자), 가족 사업장의 가족근로자로 이는 상시근로자수에 포함되지 않는다. 다만 가족 사업장에서 가족 이외에 다른 직원 아르바이트나 4대 보험 정직원이 1명이라도 포함되는 경우 아르바이트 + 가족 직원도 상시근로자수에 포함된다는 점에 유의해야 한다. 

상시근로자수 산정방법

근로기준법 제11조에서는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 이 법을 적용한다고 규정하면서, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장에는 근로기준법의 일부 규정만을 적용한다고 정하고 있다. 이는 근로기준법상 모든 제한 및 의무규정이 5인 미만의 영세 사업장에 동일하게 적용될 경우 사업 운영에 어려움이 있을 수 있다는 점에 착안한 사항으로 이외에 부당해고, 관공서휴일의 유급휴일화, 육아휴직 등 5인 미만과 이상인 사업장의 적용 의무가 매우 달라진다. 특히 외식업과 같이 직원 1명 당 근무시간이 많거나 야간 근무 등이 많은 경우 5인 미만과 5인 이상 사업장의 급여 차이가 상당하기 때문에 상시근로자수 산정문제는 매우 중요한 문제라고 볼 수 있다. 

그렇다면 상시근로자수는 어떻게 산정할까?
1. 원칙 : 근로기준법 시행령 제7조의2에서는 ‘상시 사용하는 근로자수’는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용사유 발생일 전 1개월동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나눠 산정한다고 규정하고 있다. 

상시근로자수 = 산정 기간 동안 사용한 근로자 연인원/산정 기간 중 가동일수
즉 상시근로자수 = 총출근한 근로자수/ 총사업장 가동일수
​* 연인원 : 일수를 인수로 환산한 총 인원 수(ex. 5명을 10일해 사용해 사업을 가동한 경우 연인원은 50명)
** 가동일수 : 사람을 사용하거나 기계를 작동시켜 사업을 운영한 날

2. 예외
·법 적용사업장으로 보는 경우(5인 이상인 날이 과반일 이상인 경우)
근로자수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자수를 파악했을 때, 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 법 적용 사업장으로 본다.
·법 적용사업장으로 보지 않는 경우(5인 이상인 날이 과반일 미만인 경우)
근로자수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자수를 파악했을 때, 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1이상인 경우에는 법 적용 사업장으로 보지 않는다. 

위 사례의 경우 평균적으로는 5인 이상이지만 5인 미만인 날이 과반일 이상이므로 법 적용 사업장으로 보지 않는다. 

# 최근판례 대법원 2023.6.15.선고 2020도16228 판결

쟁점 
상시근로자수 산정기준이 되는 사용한 근로자의 연인원 및 일별 근로자수에, 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자를 포함시킬 것인지 여부

대법원 판단(요지) 
“주휴일은 근로기준법 제55조 제1항에 의하여 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로, 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항의 ‘상시 사용하는 근로자수’를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제1항의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조 제2항 각 호의 ‘일(日)별 근로자수’에 포함해서는 안 된다. 주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로서, 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자수에서 제외해야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있다. 이를 제외해도 사용자나 근로자가 근로기준법의 적용 여부를 사전에 파악하는 데에 어려움이 없어 법적안정성과 예측 가능성을 해하지 않기 때문이다.”

대법원 판결 
주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항의 ‘상시 사용하는 근로자수’ 산정에 포함하지 않는다는 대법원 판단.